Statut familial et droit de cité

Un peuple barbare formé de différentes peuplades distinctes, grossiers, cruels, primitifs, succédant au peuple romain civilisé, cultivé, esthète, deux entités indépendantes qui ravagèrent pendant plus de trois siècles, avant et après notre ère, l’Europe. Ils avaient en commun l’art de la guerre. L’un, inculte et emporté, à la recherche de rapines et nourriture, l’autre, raffiné, froid et méthodique, à la poursuite de richesses et d’esclaves. Le seul point en commun entre eux étant leur cruauté et leur inhumanité.

STATUS LIBERTATIS – L’ESCLAVE

Le droit romain définit l’esclavage. Le status libertatis appartient à tout homme non esclave. Les juristes romains de la période impériale considèrent l’esclavage comme contraire à la nature et disent que c’est une institution du droit des gens parce qu’il existe chez tous les peuples de l’Antiquité. De facto, ils voient sa légitimation dans l’avènement qui en est la principale origine : la guerre.

Les conditions de l’esclavage – Le principe est que l’esclave est une chose et non une personne mais, à l’épreuve du temps, le principe reçoit des dérogations. Si l’esclave n’est pas une personne mais une chose : ¤ à la différence de l’homme libre, il n’a pas de famille ¤ son union est un pur fait et non un mariage ¤ il ne dispose pas non plus de patrimoine – ni propriété, ni créance, ni dette ¤ il ne peut paraître en justice car les voies de recours sont ouvertes aux hommes libres ¤ le maître se plaindra afin de faire respecter sa personnalité s’il est blessé ou violenté ¤ il peut faire l’objet soit d’une propriété exclusive appartenant à un seul maître, soit d’une propriété démembrée répartie entre plusieurs personnes. Si l’esclave n’est pas une personne, le droit romain le reconnaît comme être humain, aussi est-il in patria potestate. Ce caractère amène une série d’atténuations au principe de l’esclavage. La personnalité de l’esclave génère des conséquences admises dès l’époque la plus ancienne. La reconnaissance de la personnalité se remarque soit dans les règles de la religion, soit dans les coutumes domestiques, ex : il participe au culte et les coutumes domestiques le protègent contre les abus du père de famille. L’esclave peut remplacer son maître dans certains actes juridiques, par conséquent, il est un objet de droit mais également un instrument d’action juridique. Dès la fin de la République, les circonstances et les idées nouvelles font reconnaître l’individualité de l’esclave par rapport au patrimoine entendu qu’il est civilement obligé par ses délits et ses contrats, au droit des personnes entendu que le maître peut devenir débiteur par l’intermédiaire de son esclave et des actions, le maître pouvant mettre son esclave à la tête d’un navire ou le préposer à une entreprise terrestre, industrielle ou commerciale. Avec le temps, la condition de l’esclave s’améliore afin de le protéger par exemple contre les mauvais traitements de son maître – un édit de Claude dépouille le maître de son droit de propriété s’il abandonne un esclave vieux et malade. Cette amélioration soutend une aggravation car il n’existe plus de communauté d’existence ou de travail avec le maître.

Les causes de l’esclavage – De facto, le christianisme qui remanie la théorie des causes de l’esclavage et celle de l’affranchissement ne modifie guère la condition légale de l’esclave. A Rome, la naissance et certains faits postérieurs constituent les causes de l’esclavage : ¤ antérieurement à la naissance – on naît esclave quand on naît d’une mère esclave ¤ postérieurement à la naissance – les clauses postérieures viennent du droit des gens qui fait prisonniers les esclaves de leur vainqueur et des modes de droit civil à l’exemple de la vente des déserteurs… des enfants par leur père ou les créanciers par rapport à leurs débiteurs insolvables. Il faut souligner que selon un sénatus-consulte de Claudien (52), la femme libre qui entretient des relations avec l’esclave d’autrui malgré la défense du maître devient esclave de ce maître.

Les cas de quasi-servitude – Dans le droit romain, existent des cas où une personne, sans perdre la liberté ou la cité, se trouve placée dans une condition proche de la servitude. Ainsi, l’homme libre qui se croit l’esclave d’un autre et que cet autre possède de bonne foi ; le débiteur en vertu d’une action judiciaire du créancier ; les individus rachetés de captivité par un tiers ; les individus engagés par un entrepreneur pour figurer dans les jeux du crique ; le fils vendu par son père à l’étranger reste citoyen romain ; le colon, fermier héréditaire attaché à perpétuité au sol est esclave non du maître mais de la terre.

STATUS CIVITATIS – CITOYENS, LATINS, PEREGRINS, INGENUS, AFFRANCHIS

Le droit romain classifie les personnes en deux catégories : les hommes libres qui seuls ont la personnalité juridique et les esclaves et, malgré les modifications que le temps fait subit aux institutions romaines, cette division fondamentale se retrouve encore dans les Institutes de Justinien. Les Institutes de Justinien présentent l’esclavage comme l’institution du droit des gens qui met un homme dans le domaine d’un autre homme, ce qui est contraire à la nature. Cette conception se retrouve chez tout peuple de l’Antiquité et a pour origine la guerre et la captivité. L’esclave affranchi devient citoyen de condition inférieur et peut se dire Civis Romanus : il devient ainsi inviolable à l’étranger.

L’affranchissement résulte de quatre modes publics légaux : le cens : inscription de l’esclave sur la liste des citoyens faite par le censeur du consentement du maître, la vindicte ou procès de la liberté est utilisée pour donner la liberté à un homme en ayant l’air de reconnaître sa liberté préexistante, le testament et l’affranchissement à l’église avec Constantin, premier empereur chrétien – la manumissio in Sacrosanctis Ecclesiis. Puis, s’ajoutent divers modes non solennels prétoriens. Un étranger se place sous la protection d’un Romain afin de jouir de sa protection pratique.

Les ingénus – Les ingénus sont nés libres de parents affranchis. Les ingénus peuvent être des citoyens, des Latins ou des pérégrins.

Les citoyens – Les citoyens sont ou les descendants de citoyens ou des personnes qui ont acquis la cité après leur naissance : ¤ on devient citoyen après la naissance par la naturalisation ou le bienfait de la loi ¤ on devient citoyen à la naissance lorsque les deux auteurs sont de la même condition et n’ont pas cessé de l’être entre le moment de la conception et celui de la naissance entendu que l’enfant suit la condition du père si les auteurs sont mariés mais l’enfant suit la condition de la mère au moment de l’accouchement si les auteurs ne sont pas mariés et la loi Minicia décide que l’enfant d’une Romaine et d’un pérégrin suit la condition du père. Les citoyens ont le conubium, le droit de légitime mariage et le commercium, le droit d’acquérir et de transmettre la propriété civile, de devenir créanciers ou débiteurs par tous les modes civils et, depuis une certaine époque, la factio testamenti, droit de figurer dans un testament comme disposant, bénéficiaire ou témoin. La condition politique des citoyens s’illustre dans le droit de servir dans les légions, le droit de vote et l’éligibilité aux magistratures. La qualité de citoyen se perd par : ¤ la capitis deminutio maxima, quand un citoyen devient esclave sauf la possibilité du postliminium pour le mode de droit des gens ¤ le fait de devenir pérégrin ou Latin sauf pour certaines circonstances la possibilité d’un postliminium.

Les Latins – Le cercle des Latins englobe successivement outre les habitants du Latium, à savoir ¤ les membres des colonies composées de Romains, de Latins et d’Herniques faites par la ligue latine jusqu’à sa dissolution en 416 ¤ les membres des colonies latines recrutées depuis dans Rome même qui renoncent à leur nationalité pour recevoir des terres ¤ des individus ou collectivités auxquels Rome accorde cette qualité comme Vespasien pour les cités d’Espagne. L’on donne aussi le nom de Latini veteres, Latini prisci : ¤ aux anciens habitants du Latium ¤ aux membres de toutes les colonies faites par la ligue ou Rome jusqu’en 486 ¤ aux Latins antérieurs à 486 qui reçoivent tous la cité romaine avant la fin de la République et on leur oppose sous le nom de Latini coloniarii les ingénus gratifiés de la latinité depuis 486.La condition des Latins est inférieure à celle des citoyens en droit public et en droit privé. En droit public, par exemple s’ils ont leu droit de vote, ils n’ont pas le droit de servir dans les légions ; en droit privé, par exemple, ils ne peuvent contracter un mariage romain avec les Romains ni être institués héritiers d’un citoyen romain qui n’a pas fait de testament. Par contre, ils ont le commercium, à savoir ils peuvent recourir à tous les procédés mis à disposition des citoyens.Les Latins peuvent comme les citoyens perdre leur qualité : ¤ en devenant esclaves ou pérégrins ¤ par l’élévation au rang de citoyens. Les Latins deviennent citoyens par : ¤ le bienfait de la loi en usant d’un droit conféré par une loi positive ¤ par naturalisation en vertu d’une concession gracieuse du peuple ou de ses délégués. La condition juridique du Latin Junien est meilleure que celle du Pérégrin, inférieure à celle du citoyen Romain et à celle du Latin coloniaire mais Ulpien nous apprend que le Latin Junien peut acquérir la cité et le titre de citoyen Romains. Ulpien place le beneficium principal au premier rang des modes par lesquels un Latin Junien peut devenir citoyen. L’Empereur au nom de sa souveraineté accorde le titre de citoyen et les prérogatives qui s’y attachent à un affranchi qu’il veut récompenser – en général, aux militaires restés un certain laps de temps dans les armées. La causae probatio est une procédure particulière au moyen de laquelle un Latin acquiert pour lui, pour son enfant et même pour sa femme, le droit de cité. Ce mode est employé lorsqu’un Latin Junien épouse soit une Romaine, soit une Latine Junienne, soit une Latin Coloniaire. L’erroris causae probatio implique l’idée d’une erreur qui peut être invoquée dans les hypothèses suivantes : une Latine a épousé un Pérégrin, le croyant Latin ; un affranchi Latin Junien a épousé une Pérégrine, la croyant Latine et il l’a épousé ex lege Sentia, quaerendorum liberorum causa ; un affranchi Latin a épousé une Pérégrine ou une Latine la croyant citoyenne Romaine. L’iteratio ou droit de second affranchissement, est un mode usité pour concéder le droit de cité à ceux qui en sont privés, il est un moyen de corriger les imperfection de l’affranchissement et de supprimer les causes qui empêchent l’affranchi de devenir citoyen. Existent dans les textes deux modes d’acquisition de la cité romaine. La Militia où un Latin devient citoyen Romain lorsqu’il a servi pendant six ans dans la garde de Rome. Le Navis lorsque le Latin devient citoyen Romain après avoir fait construire un navire d’une capacité de dix mille mesures au moins et transporté du blé à Rome pendant six ans. Suétone nous apprend que Claude constitue ce mode. Autres exemples : l’Aedificium, lorsqu’un Latin emploie une partie de sa fortune à faire construire une maison à Rome, il devient citoyen Romain ; le Pistrinum, lorsque le Latin qui fait construire un moulin ou une boulangerie devient citoyen Romain ; le Triplex enixus, lorsque la femme latine qui a trois enfants Vulgo concepti devient citoyenne Romaine. Justinien supprime de nombreuses d’affranchis pour ne conserver qu’une cause de latinité : l’affranchissement non solennel. Ainsi, tous les Latins de l’Italie sont citoyens romains.

Les pérégrins – Les pérégrins ne sont pas dans le droit romain développé de véritables étrangers. Ce sont des sujets de Rome, les habitants libres de l’empire ni citoyens, ni Latins. La qualité de pérégrin se transmet par a naissance suivant les règles indiquées à propos des citoyens : ¤ l’annexion soit à la suite d’une conquête, soit en vertu de traités de soumission fait entrer dans le cercle de l’autorité romaine sans en faire des citoyens ni les réduire en esclavage les populations des différentes régions. La perte du droit de cité produit principalement sous la République par l’interdiction de l’eau et du feu qui accompagne l’émigration fait en vue d’éviter une condamnation capitale, l’exil sous l’Empire, par la condamnation à la déportation. Au point de vue politique, les pérégrins ne disposent d’aucuns droits politiques des citoyens. Le nom révèle la barrière qui les sépare des citoyens et même des Latins entendu. Au point de vue privé, les pérégrins n’ont ni le conubium ni le commercium. L’acquisition de la cité résulte soit du bienfait de la loi soit de la naturalisation.

Les affranchis – Les affranchis par opposition aux ingénus qui d’esclaves sont devenus citoyens, Latins ou pérégrins. L’affranchi citoyen est l’affranchi qui existe encore après Justinien.

Les affranchis citoyens – Les conditions d’existence évoluent de l’ancien droit à Justinien et l’on connaît divers procédés d’affranchissement. A Rome, trois procédés présentent le caractère de dérogations à la loi : le cens, la vindicta, l’affranchissement fait à l’église. La loi Junia Norbana ne leur confère pas le droit de cité mais transforme leur liberté de tolérance en liberté légale. La loi AElia Sentia contient quatre dispositions principales : a) elle défend aux maîtres âgés de moins de 20 ans d’affranchir leurs esclaves sans justification d’un motif sérieux. b) la loi interdit l’affranchissement fait en fraude des créanciers. c) elle défend d’affranchir l’esclave avant l’âge de 30 ans sans justification d’un motif sérieux devant le conseil précité. Au cas contraire, l’esclave ne devient pas affranchi citoyen mais Latin Junien. d) elle défend de rendre citoyens les esclaves qui avaient subi en captivité un châtiment grave. Leur affranchissement les fait désormais devenir seulement pérégrins. La condition des affranchis est marquée par deux ordres d’infériorités : des infériorités politiques destinées à restreindre dans l’Etat leur influence, par exemple, l’affranchi ne peut occuper une magistrature ni siéger au Sénat et il ne peut servir dans les légions mais il a le droit de vote et des infériorités privées, par exemple, l’incapacité de se marier avec les ingénus et la soumission au patronat de l’auteur de l’affranchissement.

Les affranchis latins – Sont d’abord Latins les affranchis des Latins car leurs maîtres ne peuvent leur donner une condition supérieure à la leur propre. Sont Latins Juniens en vertu de la loi Junia : ¤ les esclaves affranchis sans formes mais ils ont une liberté spéciale ¤ l’esclave affranchi par un maître qui n’a sur lui que la propriété prétorienne. Sont Latins Juniens, en vertu de la loi AElia Sentia, l’esclave âgé de moins de 30 ans non affranchi par la vindicte après justification d’une juste cause. Exceptions au principe : lorsque l’esclave mineur de trente ans affranchi par la vindicta par un conseil spécial devient citoyen ; lorsque un maître reçoit autorisation d’affranchir un esclave pour services rendus extraordinaires ; lorsque l’esclave mineur de trente ans est nommé tuteur par testament des enfants du maître. Autres cas importants : ¤ en vertu d’un édit de Claude, l’esclave devenu libre car abandonné vieux et malade par son maître ¤ en vertu d’une constitution de Constantin, l’esclave dénonciateur d’un crime de rapt. La condition juridique des Latins Juniens à Rome permet de les différencier de celle des affranchis devenus citoyens. Un principe domine toute la matière : l’affranchi latin junien est assimilé au latin coloniaire et jouit en général des mêmes droits privés. L’affranchi Latin Junien est assimilé pendant sa vie au Latin coloniaire : dans l’ordre politique, par exemple, il n’a pas le droit de vote, ni d’occuper une magistrature ; dans l’ordre privé, il n’a pas le conubium, par conséquent, il n’a pas sur ses enfants la puissance paternelle. De même, il ne peut être nommé tuteur. Le Latin Junien a le commercium et il peut recueillir un héritage. La dévolution du patrimoine des Latins Juniens après leur mort est intéressante entendu qu’il est libre en fait et en droit pendant sa vie mais assimilé à un esclave au moment de sa mort et perd tous les droits concédés, par conséquent son patrimoine revient à son maître. Les Latins Juniens peuvent acquérir la cité par divers modes : ¤ en vertu de faveurs faites au mariage et à la fécondité ¤ à raison de services rendus à l’administration de la capitale, en matière de police, de voirie, d’alimentation ¤ par la répétition dans les conditions légales de l’affranchissement irrégulier ¤ par un privilège impérial qui ne supprime pas le droit du patron sur les biens s’il est rendu sans son adhésion.Une constitution de Justinien confère la qualité d’affranchis citoyens à tous les affranchis Latins et déclare que les modes d’acquisition de la latinité Junienne, notamment les affranchissements sans formes, font acquérir la cité. De facto, il supprime les affranchis Latins Juniens.

Les affranchis pérégrins – Les affranchis sont naturellement pérégrins quand ceux qui les affranchissent le sont eux-mêmes. Les maîtres procèdent alors à l’affranchissement selon les formes établies par leur loi nationale et il produit les effets déterminés par cette loi.

STATUS FAMILIAE

La famille est un ensemble de personnes liées par la parenté. Dès la fondation de Rome, la famille romaine nous apparaît comme une famille de type patriarcale où la parenté basée sur l’idée de puissance n’existe que chez les mâles, où l’enfant est étranger à la famille d’origine de sa mère et n’est parent de celle-ci que parce qu’elle est passée sous la puissance du père. L’organisation de la famille se caractérise par une puissance à l’origine quasi identique sur la femme, les enfants et les esclaves. La patria potestas, puissance reconnue sur les enfants par le droit civil au paterfamilias, à savoir la puissance du père sur les membres de la famille, en constitue le fondement.

Le paterfamilias – Le paterfamilias est donc le père qui a la puissance sur les membres de la famille entendue au sens large, avec les esclaves. Il a sur eux autorité absolue, celle-ci étant le fondement exclusif de la parenté civile qui unit les descendants au père, au agnats – aux membres de sa famille et à sa gens. Il a puissance ¤ sur la femme qui dans la forme du mariage la plus ancienne, le mariage avec manus est loco filiae ¤ sur les personnes in dominica potestate ¤ sur les esclaves et les personnes in mancipio qui sont assimilées aux esclaves. Il peut les exposer ses enfants, à savoir les abandonner s’il ne veut pas en garder la charge ou les aliéner comme esclaves – à Rome ; il peut les frapper de tous les châtiments corporels même la mort en étant obligé de consulter un conseil de parents mais sans être forcé de suivre ses avis. Les personnes sous sa puissance ne peuvent se marier sans son consentement. Le fils de famille est théoriquement capable mais en pratique, toutes ses acquisitions vont au paterfamilias ; si le père lui laisse un bien entre les mains, la propriété en reste au père. Cette puissance dure toute la vie du père quel que soit l’âge du fils, sa condition sociale et son rang politique. Cette puissance ne disparaît qu’avec la mort du père. Une évolution opposée s’opère : ¤ dans le dernier siècle de la République et surtout sous l’Empire, la puissance paternelle perd son ancien caractère et la reconnaissance des droits du fils limite les droits du père. Exemples : quand à la personne, le droit de punir du père est énergiquement restreint sous l’Empire : dès le temps des Sévères, l’ancien droit de vie et de mort est réduit à un droit d’infliger soi-même des corrections légères et de demander au magistrat l’application des peines plus graves. Pour le droit de vendre les enfants, l’usage se raréfie jusqu’à disparaître. L’Empire chrétien prohibe l’exposition des enfants nouveux-nés. Le christianisme régénère la famille dans son principe et fonde le mariage sur l’indissolubilité du lien religieux. Il substitue au principe d’autorité le principe de protection, par exemple : Théodose consacre le droit de la mère relativement à l’enfant mineur orphelin et déclare que si le père n’a pas désigné de tuteur testamentaire, s’il n’existe pas de tuteur légitime et si la mère s’engage par serment à ne pas se remarier, la tutelle de l’enfant lui est confiée Une combinaison de droits et de devoirs respectifs entre le père et le fils se substitue au rapport unilatéral – droit reconnu à l’enfant de réclamer des aliments du père, de se plaindre de lui devant le magistrat.

Les sources de la patria potestas – La patria potestas connaît plusieurs sources.

Le mariage – La source la plus ordinaire est la procréation en mariage légitime mais elle peut aussi être acquise artificiellement par l’adoption. Les fiançailles, promesses de mariage, précèdent le mariage. Les fiançailles se contractent par voie de contrats verbaux et peuvent fonder une action en dommages-intérêts pour inexécution. Plus tard, le contrat verbal ou la simple convention suffisant. Les fiançailles ou le mariage n’est pas le transfert de la propriété. La manus s’acquière par la confarréation, la coemptio et l’usage. La coemptio est le mariage civil à côté du mariage religieux. La future épouse y est acquise par le mode d’acquérir par lequel on acquiert les choses précieuses. Le mariage avec manus : La femme tombe sous la manus au bout d’un an. L’introduction du mariage sans manus : Le mariage peut exister dès la réunion des conditions de fond exigées, à savoir le consentement des conjoints et de ceux qui les ont en puissance. Le mariage sans manus ne comporte aucune intervention de l’autorité publique. Sa validité est indépendante de la cohabitation physique. Il se forme par l’échange de volontés et la mise de la femme à la disposition du mari. La dissolution du mariage peut être volontaire ou forcée. Les causes de dissolution forcée : la cause de l’un des conjoints ou la perte de la liberté par l’un d’eux car la captivité dissout le mariage dès que l’un des conjoints l’encourt ; la perte de la cité résultant par exemple de la condamnation d’un des conjoints à la déportation qui dissout le mariage ; la perte des droits de famille. Les causes de dissolution volontaire du mariage : le divorce par consentement mutuel peut toujours avoir lieu par simple accord des volontés sans intervention d’aucune autorité civile ou religieuse ; la rupture unilatérale du mariage, la répudiation qui requiert une notification adressée par l’un des époux à l’autre devant 7 témoins qui, à l’époque impériale, se font ordinairement au moyen d’un message écrit porté par un affranchi ; droit du père de rompre le mariage de la fille malgré elle supprimé sous les Antonins ; le droit de répudiation qui reste intact pour les deux conjoints – exception de l’affranchie mariée avec son patron. Le droit chrétien détermine les cas de répudiation légitime et ne supprime pas le droit de répudiation. L’adultère est un cas de dissolution du mariage. L’adultère avant la loi Julia : Il faut rappeler que l’Etat romain a pour base la famille et la famille romaine a pour fondement la religion antique qui consiste dans le culte des morts et le culte du foyer. Le culte doit être rendu par la famille. Cette idée influence l’idée première de l’adultère. l’adultère du mari sera impuni car il est indifférent à la famille dans laquelle il n’introduit aucun élément étranger alors que l’adultère de la femme est un crime religieux entendu qu’il peut introduire dans la famille un sang étranger par la turbatio sanguinis qui introduit l’incertitude dans l’ordre de la filiation et accorderait à l’enfant né de relations extra-conjugales le droit de devenir le continuateur des sacra privata. La présence de la divinité au foyer domestique en fait un sanctuaire dont l’accès est interdit à tout agent de l’Etat. Aussi l’accusation d’adultère donne lieu à un jugement privé et le tribunal de famille est compétent. Si la femme est in manu mariti, le mari ne peut la juger seul, il doit s’adjoindre les membres du concilium. Comme la femme est devenue loco filiae mariti, ses agnats cessent d’être ses parents civils pour devenir ceux du mari. Néanmoins, pour assurer l’équité des décisions du tribunal, on recrute parmi ceux nés du même sang que la femme, ses cognats, assistés des agnats du mari jusqu’au 6e degré. Si la femme n’est pas in manu mariti et si elle est filiafamilias, le père qui a droit de vie et de mort sur elle peut décider de son sort à son gré. Mais, le plus souvent, il réunit le tribunal de famille composé des agnats des deux conjoints. Si la femme est sui juris, il semble que le père et le mari ont qualité pour la condamner. Avant de prendre toute mesure répressive, le chef de famille prend l’avis du conseil sous peine d’encourir le blâme du censeur. Une fois l’opinion de chacun des membres du tribunal familial connue, le président prononce la sentence conformément à l’avis de la majorité. Le tribunal de famille peut prononcer la peine de mort ; d’après Tacite, la peine de mort peut être commuée en peine de relégation hors de Rome. Il faut noter que le mari peut aussi tuer le complice de l’adultère pris en flagrant délit. L’adultère sous la loi Julia (16 av. notre ère) – La loi Julia « Lex Julia de adulteriis et pudicitiâ » fait partie intégrante de l’ensemble des réformes par lesquelles Auguste fait œuvre de rénovation afin de mettre un terme au désordre des mœurs car l’on considère la débauche non comme un vice mais comme une monstruosité. Avec la loi Julia, la répression de l’adultère n’appartient plus exclusivement au mari et au père ; l’accusation s’ouvre à tous les citoyens. Horace dit que « Le pouvoir a mis un frein à la licence et l’a ramenée dans le bon ordre, en arrêtant ses coupables écarts ». C’est une loi de moralisation des mœurs. A l’exclusion des prostituées, toutes les femmes mariées tombent sous le coup de la loi. De même, la loi prévoit le crime de lenocinium, à savoir qu’elle atteint toute personne qui « rôde » autour de ce crime : le mari complaisant, les entremetteurs, celui qui prête sa maison… toute personne qui est au courant de l’acte d’adultère. La loi Julia défend au mari de tuer sa femme pris en flagrant délit d’adultère, il doit la répudier et ne peut lui pardonner ; il doit poursuivre le complice. La femme doit être mariée en légitime mariage, honesta car certaines catégories de femmes de part leurs professions ne le sont pas – les prostituées, la prostitution étant un métier reconnu ; libera car l’on considère la fréquentation des esclaves comme un dommage causé à la chose d’autrui dont la réparation s’obtient au moyen des actions de la loi. L’action de la loi Julia est une action publique, à savoir que tout citoyen peut intenter vu que l’adultère est un crime public. L’action privée appartient au mari et au père ; l’action publique à tous. Avant la loi Julia, le mari qui surprend sa femme en flagrant délit d’adultère peut la tuer légitimement ainsi que le complice ; il en va de même pour le père. La loi Julia restreint ce droit : le père ne peut tuer sa fille que si elle est en sa puissance, s’il l’a surprend en flagrant délit dans sa propre maison ou dans celle de son gendre et il doit la tuer sur l’heure même de ses mains. Il peut tuer le complice dans les mêmes conditions. Il a l’obligation de frapper sa fille et le complice dans le même moment. Alors que le mari ne peut jamais tuer sa femme, il doit la répudier et déclarer dans les trois jours avec qui et en quel lieu il l’a surpris en adultère. Par contre, il peut tuer le complice surpris en flagrant délit dans sa propre maison et sur le moment de sa main ou de la main de ses enfants. La femme reconnue coupable sera punie de la relégation qui entraîne l’infamie, la confiscation de la moitié de la dot et du tiers de ses biens. La femme dans cette hypothèse ne peut se remarier. L’adultère après la loi Julia : le jugement de l’adultère, crime public devient l’affaire de l’Etat. Les conséquences de la dissolution du mariage sont multiples. La disposition qui défend à la femme de se remarier avant l’expiration d’un délai de 10 mois depuis la mort du mari écarte le risque de confusion en cas de maternité. Dans le mariage, les rapports des époux sont particuliers. Par la conventio in manum, la femme change de famille, meurt pour son ancienne famille et entre en qualité de fille du mari dans la famille de celui-ci où elle est soumise à une puissance analogue à la patria potestas exercée par le mari s’il est sui juris, par le père s’il est encore en puissance – loco filiae. Son mari peut la frapper de toutes les peines ; il peut la donner in mancipio… alors que dans le mariage sans manus, si la femme est sui juris, elle reste sui juris et, après la disparition de la tutelle des femmes, elle est maîtresse de ses biens sans contrôle. Si elle est alieni juris, sous la patria potestas, elle y reste : elle acquiert pour le paterfamilias et reste soumise à sa juridiction domestique. Le patrimoine des époux est distinct et indépendant mais l’on n’admet pas que l’un intente contre l’autre des actions pénales ou infamantes. Si le mari doit protection à la femme, elle lui doit un certain respect. Les rapports entre la mère et l’enfant : Le système de la manus établit un lien net entre la mère et l’enfant : la femme réputée fille du mari est réputée sœur de ses enfants. Aussi les aura-t-elle pour tuteurs après la mort du mari. Dans le mariage sans manus, il n’existe pas de lien. La mère et les enfants appartiennent à des familles différentes puisque la mère reste dans la siennes et les enfants sont dans celle du mari. Les enfants ne sont pas héritiers ab intestat de leur mère mais elle peut en faire ses héritiers testamentaires. Les rapports entre le père et l’enfant : L’enfant prend la condition du père, naît sous sa puissance dès lors qu’il est procréé en mariage. Cette procréation suppose qu’une femme soit accouchée et que l’enfant dont elle est accouchée soit issu des œuvres du mari : l’arbitraire du mari tranche ce point entendu qu’il peut accepter ou repousser l’enfant qu’on lui présent. Plus tard, deux présomptions juxtaposées se substituent à la preuve directe impossible : une scientifique en vertu de laquelle les durées extrêmes des grossesses variant entre 180 et 300 jours, aussi tout enfant né six mois au mois après le commencement du mariage et dix mois au plus après sa dissolution est réputé conçu en mariage ; une présomption morale en vertu de laquelle l’enfant conçu dans le mariage est réputé l’être des œuvres du mari.

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             Le mariage est le prétexte à une grande fête, observons que les groupes d'immeubles d'appartements des plébéiens - insulae..

 

L’adoption – L’adoption, quelle que soit sa forme, est une institution destinée à créer artificiellement la patria potestas. L’adrogation – L’adrogation exige soit le concours actif, soit le concours passif de la puissance publique. Le concours de la puissance publique est actif dans l’adrogation, entendu qu’elle réalise l’adrogation qui est une loi spéciale, votée par les plus anciens comices, les comices par curies, dérogeant à la loi générale de la famille. Une enquête faite par les pontifes la précèdent. Si l’enquête est favorable, les comices sont réunies et l’on demande à l’adrogeant, à l’adrogé et au peuple leur consentement à l’acte. Le concours de la puissance publique existe aussi dans l’adoption proprement dite. Le cérémonial se décompose en deux opérations : les opérations qui éteignent la patria potestas chez celui qui donne son enfant en adoption et celles qui ont pour but de la faire naître chez l’adoptant. L’adoption testamentaire est signalée depuis le premier siècle de la République, elle produit les effets de l’adrogation ordinaire. L’adoption produit des effets juridique. Epoque antérieure à Justinien – Précédemment à Justinien, l’adrogation produit tous les effets généraux de l’adoption et deux effets spéciaux si elle porte sur un individu sui juris qui a un patrimoine, peut avoir des enfants in potestate : l’adrogé est sous la patria potestas de l’adrogeant et ses biens passent à l’adrogeant. Le droit de Justinien – Justinien ne modifie pas les règles de l’adoption mais atténue ses effets quand aux biens par la modification des règles sur l’aptitude des personnes en puissance à avoir un patrimoine propre : les personnes qui tombent en puissance garderont comme pécules castrens, quasi-castrens ou comme biens adventices les biens qui auraient constitué des pécules castrens, quasi-castrens ou des biens adventices si elles avaient été en puissance auparavant. Justinien remanie les effets de l’adoption. il a distingue deux sortes d’adoption : l’adoption où l’adopté ne sort pas de sa famille d’origine dont le seul effet est de lui donner un droit de succession ab intestat en face de l’adoptant ; l’adoption plena où l’enfant est donné en adoption à un ascendant qui ne l’avait pas en puissance.

La légitimation – La légitimation date du droit chrétien et est un procédé par lequel on fait tomber sous sa puissance ses enfants naturels issus le plus souvent du concubinat. La condition des enfants nés hors mariage évolue dans le droit romain. Dans le droit païen, d’après le système primitive qui base la parenté sur le lien de puissance, l’enfant né hors mariage ne se rattache ni à son père ni à sa mère. Il n’a qu’une parenté : la parenté civile entendu que la loi ne connaît la parenté naturelle ni au profit de l’enfant pour lui donner des droits, ni à son encontre pour le frapper de déchéances. Tous les droits et les devoirs reconnus entre la mère et l’enfant par la doctrine, par le préteur, les sénatus-consultes et les constitutions impériales des empereurs païens se produisent au regard de tout enfant – né en mariage, issu d’une union libre, issu d’un concubinat ou d’une rencontre isolée. Dans le droit chrétien par hostilité contre les relations hors mariage s’occupe soit de la maternité, soit de la paternité naturelle pour y attacher des incapacité et sépare le concubinat des autres relations hors mariage pour y attacher certaines avantages et y reconnaître la paternité naturelle comme source de certaines faveurs. Le concubinat rattache au père les enfants soit pour leur donner des aliments et un droit de succession limité, soit pour les rendre susceptibles de légitimation. La légitimation réalise par trois procédés : 1) Par mariage subséquent. Des dispositions transitoires de Constantin et Zénon autorise à titre temporaire la légitimation par pariage subséquent. Elles autorisent les concubins actuels à légitimer en se mariant leurs enfants déjà nés. Anastase part d’un point de vue différent et fait de la légitimation par mariage subséquent une institution stable, ouverte aux concubins présents et futurs. Justin abolit ce régime mais Justinien le remet définitivement en vigueur. Le dernier état du droit de Justinien – Il faut pour la légitimation par mariage subséquent trois conditions : a) que le mariage soit possible lors de la conception ; b) que la transformation en mariage du concubinat soit possible – on rédige un contrat de mariage ; c) qu’il y ait consentement ou au moins absence d’opposition de l’enfant qui ne doit pas devenir alieni juris malgré lui. La légitimation par rescrit du prince admise par Justinien complète la précédente – exemple : si la femme est morte, absente, marié à un autre. La femme peut être autorisée par le prince sur la demande du père et même après la mort de ce dernier à condition que les enfants ne s’y opposent pas ; à condition que le mariage soit possible le jour de la conception et à condition qu’il n’y ait pas d’enfants d’un autre mariage. Autre procédé de légitimation : la légitimation par oblation à la curie. Théodose et Valentinien établissent ce procédé d’ordre fiscal. De facto, c’est un expédient destiné à assurer le recrutement des curies municipales responsables de la rentrée des impôts. On peut légitimer les enfants nés du concubinat en les offrant à la curie de leur patrie et en leur donnant les 25 arpents de terre nécessaires pour être curiales, si ce sont des fils, en les mariant à des décurions et en les dotant de 25 arpents si ce sont des filles. Jusqu’à Justinien, on exige outre l’offre des arpents de terre, le consentement de l’enfant et l’absence d’enfants légitimes alors que Justinien le permet en présence d’enfants légitimes. L’oblation à la curie est celui des modes de légitimation qui produit des conséquences communes aux trois modes de légitimation : 1) l’enfant qu’il soit légitimé devient justus, tombe in patria potestate et a en face du père les droits de succession résultant de la qualité d’enfant légitime ; 2) au contraire, la légitimation par mariage subséquent ou par rescrit du prince fait en outre entrer l’enfant dans la famille du père : il devient le parent civil non seulement du père mais de tous les parents du père.

L’extinction de la patria potestas – La patria potestas disparaît à la mort de la personne in patria potestate ou par la mort du paterfamilias qui rend le descendant sui juris ou le fait passer sous une autre patria potestas.

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